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In einem Unterlassungsklageverfahren ist wegen der Verwendung von Klauseln gegenüber Verbrauchern zu prüfen, ob ihnen gegenüber eine Klausel eines Auftragnehmers (AN) unwirksam ist, dass der volle Werklohn durch Bürgschaft vor Baubeginn abzusichern ist.
Der BGH verneint dies. Zum einen prüft er, ob § 648 a Abs. 6 Nr. 2 BGB (Inhalt siehe Leitsatz 1) eine gesetzliche Regelung darstellt, von der die beanstandete Klausel im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB abweicht. Dies ist zu verneinen: § 648 a Abs. 6 Nr. 2 BGB beinhaltet nicht eine gesetzliche Entscheidung im Sinne eines Leitbilds dahin, dass in den dort genannten Fällen dem AN mit Ausnahme der Sicherungshypothek nach § 648 BGB keine Sicherheit zukommen soll. Der Gesetzgeber hat für diese Fälle lediglich kein derart starkes Sicherungsbedürfnis des AN gesehen, dass ihm die zwingende Sicherheit nach § 648 a BGB eingeräumt werden müsste. Die Situation ist für diese Fälle damit die gleiche wie vor der Einführung des § 648 a BGB im Jahre 1993: Das Gesetz trifft insoweit überhaupt keine Regelung zu Fragen einer vom Auftraggeber zu leistenden Sicherheit neben einer Sicherungshypothek. § 648 a BGB wurde eingeführt, um den AN besser zu sichern, nicht dagegen, um natürliche Personen bei bestimmten Bauverträgen besser zu stellen, als sie vor Einführung des § 648 a BGB standen. Sie sollten lediglich nicht mit der neu eingeführten, als zwingendes Recht ausgestalteten Bauhandwerkersicherung belastet werden. Zum anderen hat der AN ein berechtigtes Sicherungsbedürfnis (Leitsatz 2). Lebenslang haftet eine natürliche Person seit der Einführung der Verbraucherinsolvenz mit der Möglichkeit der Restschuldbefreiung nicht mehr. Außerdem hat der AN ein Bedürfnis an einer zeitnahen Realisierung berechtigter Forderungen. Eine solide Finanzierung von Einfamilienhausbauvorhaben - soweit dies zutrifft - stellt nicht sicher, dass gerade der konkrete AN mit seinen Forderungen aus dieser Finanzierung vollständig befriedigt wird. Umgekehrt ermöglicht es eine ohnehin vorhandene solide Finanzierung den privaten Auftraggebern eines Einfamilienhauses, mit vergleichsweise geringen Kosten eine geforderte Bürgschaft beizubringen, weil die mit der Übernahme einer Bürgschaft verbundenen zusätzlichen Risiken des finanzierenden Kreditinstituts gering gehalten werden können.
Das Urteil des BGH wirft ein Licht auf das in systematischer Hinsicht fragwürdige Verbraucherprivileg des § 648 a Abs. 6 Nr. 2 BGB. Der Arbeitskreis I (Bauvertragsrecht des Deutschen Baugerichtstags) hat dessen Abschaffung vorgeschlagen. Die entsprechende These wurde auf dem Baugerichtstag Hamm im Mai 2010 angenommen.